Arabuluculukta Gizlilik İlkesi
Gizlilik İlkesi Arabuluculuk sürecinin en temel ilkelerinden birisi gizlilik ilkesidir. Zira bu süreç gizlilik esasına dayanmaktadır. Makalemizin konusu gereği gizlilik ilkesine ilişkin ayrıntılı açıklamalarımızı ikinci bölümde yapacağız. Arabuluculuk süreci gizlilik esasına dayanmaktadır.
Gizlilik ilkesi, arabuluculuk yöntemine duyulan güvenin temel taşıdır(Görkem, 2015:107). Arabuluculuk sürecinin kendisinden beklenen faydaları sağlayabilmesi için işbu sürecin gizli yürütülmesi gerekmektedir. Zira arabuluculuk sürecinin temel amaçlarından birisi toplumsal barışın sağlanmasıdır. Arabuluculuk sürecinin kendisinden beklenen faydayı sağlayabilmesi için uyuşmazlık içerisinde bulunan tarafların süreç içerisinde duygu, düşünce, beklenti ve delillerini net olarak ortaya koyabilmeleri gerekmektedir(Bozdağ, 2016).
Duygu, düşünce ve söylemlerin net olarak ortaya konmadığı bir arabuluculuk süreci taraflar arasındaki iletişimin sekteye uğramasına ve tarafların empati yapamamalarına sebebiyet verecektir(Tıktık, 2010:36). Böyle bir ortamda gerçekleşen arabuluculuk süreci kendinden beklenen faydayı sağlamayacak ve süreç sonunda anlaşmaya varılsa bile işbu anlaşma tarafları tam anlamıyla memnun eden bir anlaşma olmayacaktır. Ayrıca gizlilik ilkesinin uygulanmadığı bir ortamda gerçekleşen arabuluculuk sürecine ilişkin taraflarda mahkemeye ön hazırlık algısı oluşacaktır. İşbu algı, süreç içerisinde tarafların kendilerini tam olarak ifade edememelerine sebebiyet verecek ve böyle bir ortamda gerçekleşen arabuluculuk süreci sonunda da ya anlaşma sağlanamayacak ya da anlaşma sağlansa bile taraf memnuniyeti söz konusu olmayacaktır (Tıktık, 2010:45).
Oysa gizlilik ilkesinin uygulandığı bir arabuluculuk sürecinde uyuşmazlık içerisinde bulunan taraflar, kendilerini tam olarak ifade edebilme, menfaat ve beklentilerini net olarak ortaya koyabilme imkânı bulmaktadırlar. (Karacabey,2016:460). Böyle bir ortamda gerçekleşen arabuluculuk süreci sonunda ise taraf iradelerine uygun anlaşmalar ortaya çıkmakta, süreç sonunda anlaşma sağlanamasa bile taraflar birbirlerini anlayabilme imkânı bulabilmekte ve bu durum da toplumsal barışın sağlanmasına katkı sağlamaktadır. (Karacabey,2016:465).
a) Mukayeseli Hukukta Arabuluculukta Gizlilik
Almanya’da Arabuluculuk özel bir kanunda, 21.06.2012 tarihli Arabuluculuk Kanununda düzenlenmiştir. Kanun’da 4. Madde arabulucunun gizlilik, güven ve sır Av. İrfan Atış 80 saklama yükümlülüğüne özgülenmiştir. Buna göre, sadece arabulucu değil, arabuluculuk sürecine dahil olan her ilgili sır saklama ve gizlilik yükümlülüğüne tabidir. Bu yükümlülüğün ortadan kalktığı haller ise kanunda istisnai şekilde özel olarak düzenlenmiştir.
Gizlilik yükümlülüğünün kapsamına arabuluculuk süreci ile ilgili edinilen her türlü bilgi dahil olmaktadır. Alman hukukunda arabuluculuk süreci ile ilgili gizlilik yükümlülüğünün söz konusu olmadığı istisnai haller 3 başlık altında tespit edilmiştir. Buna göre, arabuluculuk neticesinde varılan anlaşmanın uygulanabilmesi için gerekli ise anlaşmanın içeriğinin açıklanması gizlilik ilkesinin ihlali olarak kabul edilmez. İkinci olarak, özellikle çocuğun refahına yol açacak bir riskten kaçınmak veya bir kişinin fiziksel veya zihinsel bütünlüğüne karşı ciddi bir zararı önlemek için gerekli olduğunda, kamu düzenine ilişkin hassasiyetlerin dikkate alınmaması gerekli olduğunda da gizlilik ve sıra saklama yükümlülüğü geçerlik kazanmaz.
Son olarak, herkes tarafından bilinen genel bilgiler veya gizli kalınmasına ihtiyaç duyulmayan bilgiler de sır saklama ve gizlilik yükümlülüğünün konusunu teşkil etmezler. Arabulucu arabuluculuk sürecinin başlangıcında tarafları gizlilik ve sır saklama yükümlülüğü ile ilgili olarak bilgilendirmekle de yükümlüdür. Birleşik Krallık Hukukunda arabuluculuk özel bir kanunda değil, yargılama hukuku ile ilgili kanunlarda dağınık olarak düzenlenmiştir. Nitekim AB Hukuku ile uyum sağlanması amacıyla Sivil Yargılama Kanunu (CivilProcedureAct) arabuluculuk ile ilgili ilke niteliğindeki hükümlerin yer aldığı bir kanundur(Özmumcu, 2016:810).
Birleşik Krallık Hukuk sisteminde arabulucunun gizlilik yükümlülüğü arabuluculuk sürecini bir bütün olarak kapsamaktadır. Bu sebeple öncelikle arabuluculuk sürecinin tarafları süreç ile ilgili olarak edindikleri herhangi bir bilgiyi kendi menfaatlerine veya karşı tarafın aleyhine açıklayamazlar. Buna ilaveten gizlilik yükümlülüğünün kapsamına ayrıca arabulucuya süreç boyunca taraflarca verilen bilgiler de dahil olmaktadır. Böylece arabulucunun da gizlilik yükümlülüğü söz konusu olmaktadır. Arabulucuya ne taraflara ne de üçüncü kişilere arabuluculuk süreci boyunca edindiği bilgileri açıklayamaz. Buna karşın gizlilik yükümlülüğü tarafların anlaşması ile kaldırılabilir. Taraflar anlaşmasalar da mahkeme hakkaniyet gerektiriyorsa istisnai koşullar sağlanmak kaydıyla arabuluculuktaki gizlilik yükümlülüğünü kaldırabilir. Avrupa Birliği Arabuluculuk Direktifinde de gizlilik ve sır saklama ilkesi düzenlenmiştir. Avrupa Birliğinin ticari ve sivil hukuki meselelere ilişkin 2008/52/EC sayılı Direktifinin 7. Maddesinde gizlilik ve sır saklama yükümlülüğünün asgari düzeyi tespit edilmiştir ve bu yükümlülük sivil ve ticari nitelikteki sınır aşan uyuşmazlıklardaki arabuluculuk süreci için geçerlidir(Bilgin, 2009:12).
Amerika Birleşik Devletleri’nde arabuluculuk ile ilgili düzenleme 2001 tarihli Amerikan Arabuluculuk Uniform Kanununda yer almaktadır. Arabuluculuk Uniform Kanununda 4-8. Maddeler arasında arabuluculukta gizlilik ilkesi düzenlenmiştir ve bu gizlilik ilkesinin uygulama alanı arabuluculukla ilgili bilgilerin yargılama süreçlerinde açıklanamamasına yöneliktir ve Uniform Kanununda yapılan bu düzenleme Amerikan mahkemelerinin yaklaşımları ile de uyum içerisindedir.
Kanunun 8. Maddesine göre, Açık Toplantılar Kanunu ve Açık Kayıtlar Kanunu kapsamına girmemek kaydıyla, arabuluculukta gizlilik ilkesi geçerlidir. Arabuluculukta gizlilik yükümlülüğünün kapsamı taraflarca belirlenebileceği gibi, arabulucu ile taraflar arasındaki iletişim kurulduğunda da kapsam açıklığa kavuşturulabilir.
c) Gizlilik İlkesinin Sınırları
Arabuluculuk sürecinde gizlilik ilkesinin sınırları, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 5. Maddesinin 1. Fıkrasında belirlenmiştir. Bu fıkraya göre arabuluculuk sürecine katılan kişiler, taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği, uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüş ve teklifler, arabuluculuk faaliyeti esnasında taraflarca ileri sürülen öneriler veya bir vakıa veya iddianın kabulü, sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeleri delil olarak ileri süremezler ve bunlar hakkında tanıklık yapamazlar.
Aynı maddenin 4. Fıkrasında ise belirtilen sınırlamaların hukuk davası ve tahkimde geçerli olduğu açık bir şekilde ifade edilmiştir. Kanun maddesinden anlaşılacağı üzere gizlilik ilkesi tarafların arabuluculuk faaliyetine katılma isteklerini, arabuluculuk davetlerini, arabuluculuk süreci içerisinde sunmuş oldukları görüş, öneri, kabul ve olaylar ile sırf arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeleri kapsamaktadır. Sırf arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla sunulan belge ile neyin kastedildiği ise yine aynı maddenin 5. Fıkrasında açıklanmıştır. Bu fıkraya göre, ‘hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez.’ Misal olarak arabuluculuk sürecinde taraflardan biri tarafından alacağının ispatı için sunulan sözleşme veya senet, sırf arabuluculuk faaliyetinde ileri sürüldü diye mahkeme veya tahkimde ileri sürülemeyen evrak halini almayacaktır. Gizlilik ilkesinin iki istisnası mevcuttur. Bu istisnalardan birincisi tarafların rızasıdır.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 4. Maddesine göre taraflarca kararlaştırıldığı takdirde arabuluculuk süreci içerisinde elde edilen beyan ve belgelerin açıklanması mümkündür. Ancak gizlilik ilkesinin bertaraf edilebilmesi için her iki tarafın da ortak rızası gerekmektedir. İkinci istisna ise Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 5. Maddesinin 3. Fıkrasında öngörülmüştür. Bu fıkraya göre arabuluculuk süreci içerisinde elde edilen beyan ve belgeler kanun hükmü tarafından emredildiği takdirde açıklanabilecektir. Ayrıca işbu beyan ve belgeler arabuluculuk süreci sonunda anlaşmaya varıldığı takdirde, bu anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilecektir.
Gizlilik İlkesinin Uygulanması Gizlilik ilkesi uygulamada iki şekilde karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan birincisi arabulucunun, taraflar ile yaptığı özel oturumlarda kendisine sunulan bilgi ve belgeleri özel oturum yaptığı tarafın rızası olmadan diğer taraf ile paylaşamamasıdır(Kekeç, Av. İrfan Atış 82 2016). Arabulucu gerekli gördüğü ve taraflarca kabul edildiği takdirde, taraflar ile ayrı ayrı özel oturumlar yapabilmektedir. Bu özel oturumlarda kendisi ile paylaşılan bilgi ve belgeleri ancak özel oturumda bir araya geldiği tarafın rızası var ise karşı tarafla paylaşabilmektedir.
Gizlilik ilkesinin uygulamada karşımıza çıktığı ikinci durum ise arabuluculuk sürecinde elde edilen bilgi ve belgelerin dış ilişkide üçüncü kişilerle paylaşılamamasıdır. Arabuluculuk sürecine katılan herkes bu kurala uymakla yükümlüdür. HUAK 5. maddesinin 3. fıkrasında, belirtilen işbu beyan ve belgelerin açıklanmasının mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemeyeceği, bu beyan veya belgelerin, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamayacağı ifade edilmiş ve bu hüküm ile uygulamada gizlilik ilkesinin ihlalinin önüne geçilmek istenmiştir.
d) Gizlilik İlkesinin İhlalinin Sonuçları Gizlilik İlkesine Aykırı Hareket Edenler İle İlgili Cezai Yaptırım
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 33. Maddesinde hüküm altına alınmıştır. İşbu maddeye göre, gizlilik ilkesine aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesine neden olan kişinin altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı ve bu suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır. Kanımızca, cezai yaptırım öngören işbu düzenleme, yerinde bir düzenlemedir. Zira, gizlilik ilkesinin ihlal edildiği bir arabuluculuk süreci kendinden beklenen faydayı sağlamayacak, sonrasında arabuluculuğa duyulan güvenin zedelenmesine sebebiyet verebilecek ve neticede arabuluculuk müessesesinin uygulanırlılığının işlevsiz hale gelmesine yol açabilecektir. Ancak, gizlilik ilkesinin ihlali durumunda daha ağır bir cezai yaptırım öngörülmesinin arabuluculuk sürecine duyulan güveni ve dolayısıyla bu sürecin başarı ile neticelenme ihtimalini daha da artıracağını düşünmekteyim. Sonuç Arabuluculuk, aralarında özel hukuka ilişkin ve üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir uyuşmazlık bulunan tarafların, işbu uyuşmazlık konusunu çözmek amacıyla bağımsız ve tarafsız üçüncü bir kişi aracılığıyla bir araya geldikleri, ihtiyari olarak yürütülen alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tanımlanabilir. Ülkemizde arabuluculuğun yasal zemine oturtulması amacıyla Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve bu kanuna ilişkin yönetmelik hazırlanarak resmî gazetede yayınlanmış ve yürürlüğe girmiştir. Sonrasında yürürlüğe giren İş Mahkemeleri Kanunu ve Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi ile kimi uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvurulması dava şartı olarak öngörülmüştür. Arabuluculuktan beklenen faydanın sağlanabilmesi ve arabuluculuğun tam anlamıyla işlerlik kazanabilmesi için birtakım ilkeler öngörülmüştür.
Bu ilkeleri gönüllülük ilkesi, hâkimiyetin uyuşmazlığın taraflarında olması ilkesi, uyuşmazlıkların çözümünde menfaat ilkesine dayanılması ilkesi, arabulucunun tarafsızlığı ve bağımsızlığı ilkesi, eşitlik ilkesi ve gizlilik ilkesi olarak sıralamak mümkündür. Arabuluculuk faaliyetinin özü gizlilik ilkesine dayanmaktadır. Zira bu süreçte tarafların kendilerini açık ve net olarak ifade edebilmeleri ve sonrasında anlaşma sağlanabilmesi için sürecin gizlilik içerisinde yürütülmesi gerekmektedir. Fakat bundan sınırsız bir gizliliğin mevcudiyetini anlamamak gerekir. Zira sınırları belli olmayan bir gizlilik ilkesi, arabuluculuk faaliyeti sonunda devlet yargısı yoluna gidilememesi neticesine sebebiyet verebilecektir. Bu nedenle Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 5.maddesi ile gizlilik ilkesinin sınırları belirlenmiştir. Gizlilik ilkesine tabi olan beyan ve belgeler ise tarafların rızasının mevcut olması ve kanun hükmü tarafından emredildiği durumlarda açıklanabilecektir. Gizlilik ilkesi uygulamada iki şekilde karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan birincisi arabulucunun taraflar ile yapmış olduğu özel oturumlarda edindiği bilgi ve belgeleri özel oturum düzenlediği tarafın rızası olmadan karşı taraf ile paylaşamaması, ikincisi ise arabuluculuk sürecinde elde edilen bilgi ve belgelerin sürece katılanlar tarafından üçüncü kişilerle paylaşılamamasıdır. Ancak ifade ettiğimiz gibi tarafların rızası mevcut ise veya kanun hükmü tarafından emrediliyor ise bu beyan ve belgeleri paylaşmak mümkündür. Görüleceği üzere arabuluculuk faaliyetinin kendinden beklenen faydayı tam olarak sağlayabilmesinde gizlilik ilkesi hayati öneme sahiptir. Gizlilik ilkesinin uygulanmadığı bir arabuluculuk sürecinde taraflar, süreç içerisinde ileri sürdükleri beyan ve belgelerin devlet yargısına başvurulduğunda aleyhlerine kullanılabileceği konusunda endişe duyacaklar, kendilerini açık ve net olarak ifade edemeyeceklerdir. Bu durum uyuşmazlık içerisindeki tarafların empati yapamamalarına, neticede tarafların birbirilerini ve uyuşmazlık konusunu tam olarak anlayamamalarına sebebiyet verecektir. Neticede süreç sonunda ya anlaşma sağlanamayacak ya da sağlanan anlaşmada taraf memnuniyeti mevcut olmayacaktır. Bu sebeple, gizlilik ilkesinin tam olarak uygulanması için arabuluculuk süreci içerisinde bulunan herkesin azami dikkati göstermesi, gizlilik ilkesinin önemi ve ihlalinin sonuçları konusunda detaylı bir şekilde bilgilendirilmesi gerekmektedir.
